Una nueva carga pública dispuesta por AFIP. Retenciones de IVA para los servicios de limpieza y seguridad.

Introducción.

Nuevamente la AFIP, haciendo uso y abuso de las facultades conferidas por el art. 27 de la Ley de IVA, por el art. 22 de la Ley Nº 11.683, y por el Artículo 7º del Decreto Nº 618/1997 ha creado un régimen de retención de IVA con vigencia a partir del 01/11/2011.

Está claro que todo régimen de retención implica una carga pública para el administrado y si ella es impuesta en forma legítima su falta de cumplimiento acarreará una sanción. Cabe entonces definir previamente cuándo una carga pública puede considerarse legítima.

El art. 17 de la Constitución Nacional  establece que ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Se refuerza ello con llamado principio de legalidad establecido por el art. 18 por el que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. En lo que se refiere a impuestos o cargas públicas el art. 16 que impone la igualdad como base de ellos. Por último, y aunque parezca exagerado, no debe olvidarse al art. 15 que consagra la libertad de todo habitante al abolir para siempre la esclavitud.

De las normas constitucionales mencionadas se desprende que un servicio personal impuesto coercitivamente por el Estado, para no ser considerado arbitrario y por lo tanto inconstitucional, debe cumplir con las siguientes características:

1)      Legalidad: deberá se establecido por una ley dictada por el Congreso de la Nación que defina sus alcances.

2)      Igualdad: debe darse igual trato a quienes se hallan en igualdad de condiciones.

3)      Temporalidad: deben establecerse en forma transitoria ya que no puede obligarse a alguien a cumplir con un servicios de por vida.

4)      Finalidad: debe atender a una necesidad concreta del Estado y estar justificado por la falta de posibilidad de conseguirse de otra manera.

La norma que estamos considerando, al igual que todos los regímenes de retención vigentes, se dictó en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 22 de la ley 11.683 y por el art. 7 del decreto 618/97. Esto no hace más que teñir de dudosa legitimidad a estos sistemas recaudatorios ya que la sólo serían válidos si son dispuestos por una ley dictada por el Congreso. Lo contrario violaría el principio de legalidad porque el órgano Ejecutivo, a través de uno de sus organismos descentralizados, está impartiendo normas generales obligatorias, ejerciendo así facultades privativas del órgano Legislativo. Lamentablemente debemos señalar que la jurisprudencia ha avalado este accionar fiscal señalando que, como un medio para asegurar el cobro de los tributos el fisco está habilitado para señalar quiénes actuarán como agentes de percepción, de retención o de información[1].

A pesar del aval jurisprudencial no es el principio de legalidad el único lesionado con este tipo de accionar fiscal. Se vulneran claramente los principios de transitoriedad, finalidad y justificación. La resolución justifica el régimen creado en la necesidad de asegurar tanto el cumplimiento como la verificación de las obligaciones fiscales a cargo de las empresas de servicios de limpieza de edificios, de investigación y/o seguridad y de recolección de residuos domiciliarios, por lo que resulta necesario, dice en sus considerandos, disponer un régimen de retención respecto de las operaciones realizadas con dichos sujetos. Nada más arbitrario y contrario a la libertad del individuo que se imponga una carga pública en forma permanente destinada a cumplir con las funciones propias del organismo fiscal, recaudar y verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales (art. 3 decreto 618/97). Se traslada al administrado a través de un deber de colaboración las tareas que han sido encomendadas al poder administrador.

Si sumamos los tantos regímenes de retención, percepción e información, aplicados en cada una de las esferas de poder del Estado (Nación, Provincia y Municipio) no podemos concluir otra cosa que se ha llegado a provocar, como dice Soler, un estado de esclavización del  administrado del que sólo puede salirse dictando normas que respeten los preceptos constitucionales.

 

Análisis de la Resolución.

Agentes de retención y sujetos pasibles de ser retenidos.

En resumidas cuentas, se encuentran obligados a actuar como agentes de retención del IVA por éste régimen, con excepción de los Consumidores Finales y de los obligados por el régimen de la RG 2854, todos aquellos sujetos que contraten el servicio de empresas dedicadas a la limpieza de edificios, investigación y/o seguridad, y recolección de residuos domiciliarios.

Serán sujetos pasibles de la retención los que, desarrollando algunas de las actividades alcanzadas, se hallen inscriptos en IVA o no puedan demostrar su condición de Inscriptos, Monotributistas, Exentos o No Alcanzados por el impuesto.

No serán en cambio pasible de retención aquellos sujetos que: 1) están obligados por la RG 2854 a actuar como agentes de retención de IVA, es decir, no se le retiene a otro agente de retención del mismo impuesto; 2) resultan beneficiarios de regímenes de promoción industrial que otorguen la liberación del impuesto al valor agregado (Ley 23.658) y; 3) posean la condición de cooperativas de trabajo conformadas exclusivamente por asociados que revistan la condición de Pequeños Contribuyentes inscriptos en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social.

Por lo tanto, para determinar si debe efectuarse la retención a un determinado prestador de uno de estos servicios será obligatorio que, previo al pago, el agente pagador efectúe dos consultas: 1) la constancia de inscripción de la empresa proveedora en la web del organismo para controlar su condición frente al IVA y; 2) en el archivo de Información sobre Proveedores de la RG 2854 para determinar si el prestador se encuentra excluido por revestir la condición de agente  de retención del mismo impuesto o por estar beneficiado por algún régimen de promoción de IVA.

Cabe señalar también que no podrán ser opuestas a este régimen las exclusiones de retención otorgadas en el marco de la RG 2226[2].

Momento y forma cálculo de la retención.

Siempre y cuando la operación no sea cancelada en forma total mediante la entrega de bienes o prestaciones de servicios (pago en especie) debe practicarse la retención al momento efectuar el pago, aun cuando este se realice en carácter de seña o anticipo que congela precio.

De tratarse de pagos a cuenta o mixtos en dinero y especie, la retención se calcula sobre el importe total de la operación y si el monto pagado en dinero (efectivo o cheque) no alcanza a cubrir el importe de la retención se la deberá practicar hasta la concurrencia de lo pagado en dinero.

El término “pago”, indica la RG en comentario, deberá entenderse con el alcance asignado en el antepenúltimo párrafo del Artículo 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones. Cuando se utilice el régimen de factura de crédito, instituido por el Artículo 2º de la Ley Nº 24.760, su modificatoria y complementaria, procederá aplicar lo normado en el Título IV de la Resolución General Nº 1303, su modificatoria y complementaria.

En lo que respecta a la base de cálculo, está dada por el precio neto del IVA de la operación discriminado[3] en la factura o documento equivalente y la alícuota general a aplicar para efectuar la retención es del 10,50%.

Esta tasa se incrementará al 21% en el caso de que de que el prestador del servicio no acredite su condición de inscripto, exento, no alcanzado, monotributista o que, como resultado de la consulta al “Archivo de Información de Proveedores”, haya incumplido con la presentación de las declaraciones juradas tributarias y/o previsionales o se le hayan detectado irregularidades en su cadena de comercialización.

Se estableció como monto no sujeto a retención la suma de $ 8.000 netos, es decir, el régimen se empieza a aplicar a partir de pagos por servicios de más de $ 8.000+IVA. Para evitar que se eluda la retención se estableció además que en el caso de que se emita más de un factura por mes por importes inferiores al mínimo, la retención se efectuará sobre la suma de todas las facturas del mes, siempre y cuando superen los $ 8.000 antes mencionados.

Certificado e ingreso de la retención.

Como todo régimen de retención se dispone que el agente de retención entregue, al momento del pago, un certificado que cumpla con los requisitos del ANEXO V “MODELO DE CERTIFICADO DE RETENCION PARA SUJETOS DOMICILIADOS EN EL PAIS” de la RG 2233.

El ingreso de las retenciones se efectuará por quincena de acuerdo al calendario que disponga el organismo y la declaración de las retenciones practicadas se hará mediante el aplicativo denominado SICoRe.

Cómputo de la retención.

El sujeto retenido podrá computar la retención en la DJ del período fiscal en que se produjo el pago. Excepcionalmente lo podrá hacer en la DJ que, no estando vencida al momento de percibir el pago, incluya el hecho imponible sujeto a retención.

La retención que se haya efectuado con la alícuota incrementada podrá ser computada por el sujeto retenido a partir de su inscripción en el IVA.

Si se generaran saldos a favor por aplicación de este régimen, tendrán el carácter de libre disponibilidad por lo que podrán ser utilizados para compensar otras obligaciones del contribuyente.

Régimen sancionatorio.

El incumplimiento de la obligación de actuar como agente de retención hará al infractor pasible de la multa del art. 45 de la ley 11.683 graduable entre el 50% y 100% del gravamen dejado retener.

Si la infracción consiste en la falta de ingreso de retenciones efectuadas, la sanción será la prevista por el art. 48 que dispone una multa de 2 hasta 10 veces el tributo retenido y no ingresado luego del vencimiento.

Debe tenerse en cuenta también que para el caso de que los importes retenidos y no ingresados dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso superen los $ 10.000 por mes, el sujeto encuadra en las previsiones del art. 9 de la Ley Penal Tributaria que reprime dicha conducta con prisión de 2 a 6 años[4].

 Corrientes, 12 de Septiembre de 2011. 

 

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[1]  CNACAF, sala I, 1995/04/05. “Hochtief Construcciones S. A. y otros c. Comisión Nac. de Energía Atómica“. La Dirección General Impositiva es la que tiene legalmente delegada la potestad de disponer qué personas y en qué casos intervendrán como agentes de retención y/o percepción, como así también que se encuentra establecido como deber de éstos, como responsables del cumplimiento de la deuda ajena, el de responder con sus propios bienes y en forma solidaria con los deudores del tributo, en tanto no acreditasen que éstos lo han pagado, por las sumas que omitieron retener o que retenidas dejaron de ingresar a dicho fisco (Del voto del doctor Buján).

[2] Los sujetos que podrían ser beneficiarios de esta exclusión se encuentran mencionados en el artículo 2 de la RG 2226 y son:

a) los responsables del IVA que sufran retenciones y/o percepciones, o que se encuentren obligados a realizar pagos a cuenta del citado gravamen;

b) los sujetos que desarrollen actividades al amparo de la ley 19640, exclusivamente por aquellas operaciones comprendidas en las disposiciones del inciso b) del artículo 6 del decreto 1139/1988, del 1 de setiembre de 1988, y sus modificaciones;

c) los inversores de capital en proyectos promovidos que tengan el beneficio de diferimiento del IVA;

d) los sujetos que efectúen operaciones con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que mantengan un saldo no absorbido del importe atribuible al IVA consignado en el o los comprobantes previstos en el artículo 5 de la resolución general (DGI) 3349.

[3] De no encontrarse discriminado el impuesto deberá retenerse sobre el total de la operación reemplazando las tasas precedentes por las siguientes: 8,68% para el caso general y 17,35% para las situaciones especiales enumeradas en el párrafo anterior. Como se podrá observar el impacto de la retención es el mismo se halle o no discriminado el IVA.

[4] ARTICULO 9° Ley 24.769 — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la Seguridad Social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada mes…